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03/05/2018 9:00 AM CDT | Actualizado 03/05/2018 10:04 AM CDT

La protección de los menores en la propaganda electoral: una importante pero ausente reforma legislativa

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Se abre el telón. Aparecen en la imagen un hombre y tres mujeres cargando niños de corta edad. Se escucha una voz: "[Nombra a un gobernante] ya tuvo su oportunidad y le falló a Juárez mientras yo aprobaba leyes para mejorar tu seguridad y combatir el secuestro". La voz relata un endeudamiento del Estado[2]. "Ayúdame a llevarlos a la justicia. A recuperar lo robado y ese dinero usarlo en favor de nuestras mujeres y niños". La voz prosigue su relato, llama al voto, promete cambiar la vida de mujeres y niños del Estado.

Este promocional es controversial, chocante, punzante. Habla de términos fuertes como "endeudamiento irresponsable" y promesas de "llevar a la justicia" a los responsables de esa deuda.

Las preguntas inmediatas son claras ¿es un ejercicio lícito de la libertad de expresión? ¿Pasaría un análisis de validez? ¿Puede realizarse este tipo de análisis político? Sin embargo, dentro de este debate hay una pregunta más que también es necesario hacerse. ¿Qué ocurre con los menores que han sido utilizados en esta propaganda electoral y cuáles son sus derechos?

La primera ocasión en que esta pregunta se planteó con seriedad en la justicia electoral fue en la sentencia SRE-PSC-121/2015. Antes de esta sentencia, nadie había analizado los derechos de los menores en la propaganda electoral y ni siquiera se había cuestionado la posible afectación a los derechos de éstos por su aparición.

¿Qué ocurre con los menores que han sido utilizados en esta propaganda electoral y cuáles son sus derechos?

En esta sentencia, la Sala Especializada delineó los tres elementos que deberían analizarse para comprobar la licitud de la participación de menores en propaganda política.

En primer término, debe existir un consentimiento claro y por escrito de los padres o tutores del menor. En segundo lugar, debe permitírsele al menor que externe su opinión informándole de las consecuencias que podría tener tal participación y permitiendo que su voluntad sea externada de forma libre. Finalmente, inclusive si los dos elementos iniciales se colman, el juzgador debe analizar si la participación de los menores no pone en riesgo de igual forma sus derechos.

A partir de entonces, ha habido diversas sentencias en las que la Sala Especializada ha precisado varios aspectos de la participación de menores, pero siempre manteniendo la estructura clásica inicial.

Así, en la SRE-PSC-60/2016, se tuteló la naturaleza sustantiva de los requisitos al no permitirse que se colmaran solo formalmente. Debía, por tanto, existir un verdadero consentimiento específico y una verdadera opinión informada. Además, se afirmó que no debían participar menores si no podían dar aún una opinión informada (materialmente, se prohibió que recién nacidos aparecieran en propaganda electoral).

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Debe permitírsele al menor que externe su opinión informándole de las consecuencias que podría tener tal participación y permitiendo que su voluntad sea externada de forma libre.

En el SRE-PSC-86/2016 (cuyo spot se narró al inicio), la Sala sostuvo que el control de constitucionalidad de la aparición de menores podía ser realizado oficiosamente, algo que también se mostró con claridad en la sentencia SRE-PSC-107/2016 y acumulado.

Los jueces constitucionales frecuentemente sirven como motor de cambio social. A consecuencia de las sentencias emitidas por la Sala Especializada, el INE aprobó lineamientos relativos a la aparición de menores[3] en spots políticos. Si bien esos lineamientos fueron revocados por la Sala Superior en el SUP-REP-60/2016, con posterioridad se adoptaron nuevos lineamientos acatando esta sentencia[4]. Es decir, la regulación actual es consecuencia directa de la jurisprudencia electoral.

¿Pueden ser dañados los derechos de los menores por su sola aparición en propaganda electoral?

Como puede verse, de hecho, la propia Sala Superior se ha pronunciado al respecto en diversas ocasiones. Así, en las sentencias SUP-JRC-145/2017, SUP-REP-38/2017 y SUP-REP-20/2017 ha establecido que la aparición de los menores debe cumplir ciertos requisitos mínimos.

Incluso, hace poco (octubre de 2017), la Sala Superior aprobó la jurisprudencia 5/2017, de rubro "Propaganda política y electoral. Requisitos mínimos que deben cumplirse cuando se difundan imágenes de niños, niñas y adolescentes". Allí, se reitera la necesidad de contar con el consentimiento por escrito de quien ejerce la patria potestad y la opinión del menor en función de su edad y madurez.

En conclusión, la tutela de los derechos de los menores en la propaganda electoral se ha vuelto una verdadera línea jurisprudencial de gran importancia en materia electoral.

Como hemos visto, la Sala Especializada y la Sala Superior han tenido en mente diversos cuestionamientos al momento de resolver: ¿Pueden ser dañados los derechos de los menores por su sola aparición en propaganda electoral? ¿Pueden ser sujetos de bullying o condicionar su futuro profesional al ser identificados con un partido político? ¿Se viola su interés superior por su sola aparición en propaganda electoral?

¿Muestra la aparición de los menores una genuina preocupación por su bienestar como parte de una plataforma de campaña o son empleados únicamente como argumento emotivo o símbolo superficial?

Estas preguntas encuentran una respuesta en las sentencias del Tribunal Electoral. Estos son solo algunos de los criterios que se han establecido en materia de defensa de derechos de los menores. Quedan más preguntas aún por resolver:

¿Requiere una democracia robusta la continua aparición de menores en su propaganda electoral? ¿Muestra su aparición una genuina preocupación por su bienestar como parte de una plataforma de campaña o son empleados únicamente como argumento emotivo o símbolo superficial?

Estos cuestionamientos corresponde resolverlos sustancialmente al debate democrático y no necesariamente al jurisdiccional, porque atañen a preguntas más complejas de una democracia y su modelo de comunicación política.

A los tribunales está reservado un debate más acotado, pero no por ello menos relevante: determinar cómo deben ser defendidos de forma más efectiva los derechos de los menores con los principios existentes. Estas sentencias han comenzado a dar respuesta a un problema que, seguramente, planteará dilemas esta elección.

Por mi parte, he dado solo algunas notas, pinceladas, si se quiere, de un tema que amerita una reforma legislativa que, por ahora, se encuentra faltante.

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[1] Agradezco al Dr. Mauro Arturo Rivera la ayuda y colaboración que prestó en la redacción de este texto.

[2] Promocional pautado en la elección local de Chihuahua para gobernador en el año 2016.

[3] A saber, el "Acuerdo [...] por el que se modifica el Acuerdo identificado como INE/ACRT/13/2016, con motivo de las sentencias de la Sala Regional Especializada del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación identificadas como SRE-PSC-27/2016, SRE-/PSC-28/2016, SRE-PSC-29/2016 y SRE-PSC-32/2016", Identificado como INE/ACRT/18/2016.

[4] A saber, el "Acuerdo [...] por el que se aprueban los Lineamientos para la protección de niñas, niños y adolescentes en materia de propaganda y mensajes electorales, en acatamiento a la sentencia SUP-REP-60/2016 de la Sala Superior, y SRE-PSC-102/2016 de la Sala Regional Especializada, ambas salas del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación", identificado con la clave INE/CG20/2017.

* Este contenido representa la opinión del autor y no necesariamente la de HuffPost México.